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Como punto de partida, debemos considerar que para calificar una cláusula como abusiva deben concurrir los siguientes requisitos:

1. Debe tratarse de una cláusula presente en un contrato de consumo, es decir, un contrato celebrado, por una parte por consumidores o usuarios y por otra, con empresarios o profesionales (arts. 2, 3 y 4 del TRLGDCU de 2007).

2. Debe tratarse de cláusulas no negociadas individualmente, siendo prerredactadas por el profesional o empresario (art. 80 del TRLGDCU de 2007) ya se trate de condiciones generales de la contratación (art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación) o cláusulas impuestas para ese contrato concreto. Igualmente afecta a las prácticas no consentidas expresamente por el consumidor.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una cláusula aislada, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba” (art. 82.2 TRLGDCU).

3. Debe tratarse de cláusulas o prácticas que rompan la “c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes” (art. 80 TRLGDCU), “en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art. 81.1 TRLGDCU 2007). Se trata de cláusula que el consumidor no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

El Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), además de contener este concepto amplio de cláusula abusiva, contiene una relación de cláusulas que deben ser consideradas abusivas “en todo caso“. Señala el art. 82.4 de dicha Ley:

No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo casos son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario

b) limiten los derechos del consumidor y usuario

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable“.

Y en consecuencia, cabe preguntarse, ¿Cuándo es abusiva una cláusula inserta en una escritura de hipoteca? ¿Son abusivas las cláusulas de las hipotecas que determinan un sistema de amortización de cuota creciente o progresión geométrica en lugar del habitual sistema de amortización “francés” o de cuota constante?

Al igual que sucede desde hace algunos años con las cláusulas suelo, de cuya abusividad casi nadie duda a estas alturas, últimamente nos encontramos con más casos de personas afectadas por hipotecas de cuota creciente o progresión geométrica, que se atreven a presentar una demanda contra su entidad bancaria al haberse visto afectados por la inclusión en sus hipotecas, de un sistema de amortización de cuota creciente o progresión geométrica, muy beneficioso para los intereses del Banco y claramente perjudicial para el consumidor particular; que comprueba desesperado cómo sube su cuota hipotecaria a razón de un porcentaje anual, casi siempre vinculado además a la subida del IPC, y paga muchos más intereses a lo largo de la vida de la hipoteca, de los que pagaría si hubiera contratado un sistema de amortización de cuota constante o “francés”.

Respondiendo a la pregunta anterior: en materia bancaria en particular, son abusivas per se las siguientes cláusulas: las que vinculan el contrato (hipoteca) a la voluntad del empresario (Banco) (letra a – art. 85 LCU) o determinen la falta de reciprocidad en el contrato (letra c).

De entre ellas nos interesa destacar:

 

  • – Art. 85.6: “Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario. Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: … 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.”
  • – Art. 87.5: “Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: … 5. … cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

 

En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado.

Señala el artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria 1993/13/CEE, del Consejo de Europa, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: “2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

Reinterpretando el art. 4.2 de la Directiva 93/13, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 24 de marzo de 2015 constata que, cualquier cláusula insertada en un préstamo hipotecario cuya redacción no sea clara, transparente o comprensible será abusiva y por tanto, nula.

Volviendo a las cláusulas o condiciones generales de la contratación que implican la aplicación a la hipoteca, de un sistema de amortización de cuota creciente o progresión geométrica, en la actualidad son numerosas las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia de toda España que están declarando abusivas las cláusulas que recogen el sistema de amortización de “cuotas crecientes”, aún cuando hayan sido incorporadas “sin fraude” o “por las buenas”, como la Sentencia nº 16/2017 del JPI nº 7 de Gavá de 1 de febrero de 2017 o la Sentencia nº 174/2017 del JPI nº 3 de Benidorm de 18 de septiembre de 2017, por citar algunas de las más recientes.

En cuanto a esta última Sentencia, tiene la particularidad de que somete a juicio una escritura de hipoteca en la que aparece el sistema francés (por error, según la entidad demandada), y sin embargo lo que se aplica es un sistema geométrico o creciente, en el que las cuotas de la hipoteca van creciendo en la proporción señalada en la hipoteca. Como señala la Sentencia de Benidorm:

“Ello supone una contradicción e incompatibilidad total. El sistema geométrico supone un incremento exponencial de las cuotas que casi triplica la cuota inicial, y ello no fue lo que se le dijo a la Sra. al contratar, pues se le insistió en la seguridad de pagar la misma cuota. La inflación también afectaría a este tipo de sistema, puesto que en situación de crisis, la cuota podría ser superior a la inflación. No se puede saber el importe total de lo que deben satisfacer, lo que crea una total incertidumbre. La TAE expresado en el contrato contradice la aplicación del sistema geométrico, puesto que se calcula en base al sistema francés. (…). La consecuencia de la nulidad de este párrafo es la integración del contrato, aplicando el sistema francés…”

La SJPI nº 3 de Benidorm de 18/09/2017, declara nulas una serie de cláusulas entre las que se encuentra la que determina el sistema de amortización de la hipoteca “tranquilidad” que es geométrico o creciente, pese a que se exponga en el contrato que es un sistema francés (de cuota constante).

La cláusula en cuestión, es según dicha Sentencia, una cláusula esencial del contrato “pues forma parte de todo su núcleo”; por tanto, el control de abusividad “debe centrarse en la información dada y su transparencia, (…) si aquello que se estableció en la escritura y la información suministrada por la entidad bancaria, era transparente y clara”. (…) Por lo tanto, la idea principal de que la cuota es la misma siempre y que es una hipoteca tranquilidad, no es real, sino que va aumentando, lo que pone en evidencia que el folleto no es claro. Atendiendo a todo ello, considero que la información de dicho folleto, es totalmente incompleta, contradictoria, no clara ni transparente”.

Los efectos de la abusividad de una cláusula nula inserta en una hipoteca, son los siguientes:

1.– La nulidad de la cláusula abusiva, que se tendrá por no puesta (art. 83.1 del TRLGDC de 2007, art. 8.2 de la art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación), será expulsada del contrato, con la consiguiente obligación de restitución, por parte del empresario o profesional de lo cobrado u obtenido en virtud de ella.

2.No acarrea la nulidad de la totalidad del contrato, siempre que el contrato pueda subsistir sin dicha cláusula nula (“Utile per inutile non vitiatur“) por el principio general de conservación de los actos y negocios jurídicos (equivale a nulidad parcial), quedando subsistente el resto del contrato no viciado de nulidad).

3.– El Juez no puede integrar el contenido del contrato tras la declaración de nulidad de una cláusula abusiva.

La declaración de nulidad, en el caso de que afecte a una cláusula hipotecaria de “cuota creciente” supone no sólo el reintegro de todas las cantidades indebidamente percibidas (intereses) por la entidad bancaria demandada como consecuencia de la aplicación de una cláusula abusiva declarada nula durante su vigencia, sino además el recálculo del capital principal pendiente de amortizar y su reintegro, cuantías a las que normalmente se añaden los intereses legales que se determinan en ejecución de sentencia.

Más grave que incluir en la hipoteca una cláusula que implique un sistema de amortización por cuotas crecientes o con progresión geométrica, utilizando como “cebo” un foll

 

eto informativo “poco claro”, “incompleto”, “contradictorio” o “no transparente”, y que determina la nulidad de dicha cláusula; es aquella otra práctica bancaria, por desgracia existente, que consiste en incorporar a la hipoteca un sistema de amortización francés o de cuota constante y sin embargo aplicar fraudulentamente para el cálculo de las cuotas hipotecarias, un sistema de cuota creciente, claramente perjudicial para los intereses del cliente o usuario bancario.

Huelga decir que en este último caso desde luego, la abusividad de la cláusula se demuestra no tanto por no haberse superado los controles de inclusión (transparencia formal) y transparencia real o comprensibilidad exigidos por nuestro Tribunal Supremo, a la hora de su incorporación a la escritura de hipoteca, sino por la mala fe que ha presidido dicha práctica bancaria:

La Ley de Competencia Desleal: Ley 3/1991 de 10 de enero (LCD): prohíbe en el art. 4 LCD aquéllas prácticas de las entidades bancarias en cuanto comportamiento “objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”, o contrario a la diligencia profesional entendida como “la que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado”; el art. 5 LCD se refiere a los actos de engaño, tales como las conductas que contengan informaciones que puedan inducir a error a los destinatarios “siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”; el art. 7 de la LCD, dentro de las omisiones engañosas, señala que “se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto”.

En definitiva, hay diferentes tipos de cláusulas bancarias abusivas y por tanto viciadas de nulidad: más allá de las conocidas comúnmente como “cláusulas suelo”, “cláusulas de gastos hipotecarios”, “cláusulas de comisiones por mora”, existen otras cláusulas abusivas que han sido incorporadas por las Entidades Bancarias con mayor o menor acierto en los contratos hipotecarios y que pueden ser expulsadas de los mismos si no superan con éxito los controles exigidos por el Tribunal Supremo, con las consecuencias ya explicadas de reintegración al cliente bancario, de todas las cuantías que abonó indebidamente como consecuencia de su abusiva aplicación.