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¿PODEMOS RECLAMAR LOS GASTOS HIPOTECARIOS?

Reclamar gastos hipoteca

Me preguntan a menudo si finalmente es posible, tras la polémica suscitada por el Pleno de la Sala III de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, celebrado entre el 5 y 6 de noviembre de 2018; reclamar los gastos hipotecarios y en concreto el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a la Entidad bancaria con la que se firmó la hipoteca al adquirir una vivienda.

Antes de profundizar más, os adelanto que la respuesta es rotundamente, AFIRMATIVA. No sólo podemos, sino que debemos reclamar esos gastos: tenemos la obligación moral de defender nuestros derechos contra los abusos cometidos por la Banca:

Cuando firmamos una hipoteca ante Notario, en la mayoría de los casos para adquirir nuestra vivienda habitual y familiar, nos convertimos en deudores hipotecarios, o prestatarios: debemos un dinero al Banco por el capital prestado más los intereses pactados conforme al diferencial que figure en el contrato de préstamo celebrado.

 

¿Quién debe correr con los gastos hipotecarios? ¿El Banco, el particular, o en proporción entre ambas partes?

 

En los últimos años, todos hemos sido testigos de los logros de los consumidores con hipoteca frente a las Entidades bancarias prestamistas, que se han visto obligadas a devolver con intereses, todas las cuantías sin límite temporal, que hubieran cobrado indebidamente a sus clientes hipotecados con préstamos que incluyeran distintos tipos de cláusulas abusivas, siendo las más conocidas, la cláusula “suelo” que establece un tipo de interés mínimo aplicable sin responder a la bajada del Euribor o de otros tipos de referencia como el IRPH, y la cláusula de “gastos”, que impone al deudor que firma la hipoteca, el pago de absolutamente todos los gastos hipotecarios, incluido el controvertido Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD).

Esas cláusulas abusivas, (de suelo y gastos, entre otras como las que imponen comisiones de estudio desproporcionadas, o la suscripción de seguros de vida y hogar, la de afianzamiento solidario, la de vencimiento anticipado, etc) que en Derecho se consideran NULAS, fueron incorporadas por los Bancos y Cajas a los contratos de préstamo hipotecario (hipotecas firmadas por particulares) sin superar el llamado doble control de incorporación y/o transparencia exigido, amén del llamado control de abusividad o desesquilibrio, e incumpliendo la normativa de aplicación: de defensa de consumidores y usuarios, legislación bancaria y notarial y vulnerando en definitiva la doctrina jurisprudencial que impide que tengan efectos jurídicos aquéllas cláusulas incorporadas al préstamo sin el conocimiento del cliente al que no se le informó debidamente, y/o sin que haya existido negociación al firmar la hipoteca, es decir, como “condiciones generales de la contratación” masivamente incorporadas a las hipotecas de forma irregular que imponen condiciones abusivas y por tanto, nulas.

Por lo que se refiere a la denominada “cláusula de gastos hipotecarios”, no hay ninguna duda de que los consumidores que tengan una hipoteca, pueden seguir reclamando el reintegro de aquellos gastos que el Banco le imputó abusivamente y así recuperar el 50% de los Aranceles de Notario, el 100% de los derechos del Registrador y el 50% de los gastos de la Gestoría derivados de la constitución de la hipoteca, así como el 100% del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) al que se sujeta la misma.

Mención aparte merece el Impuesto de AJD, tras el polémico Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo celebrado el pasado mes de noviembre:

De lo que aquí se trata es de dilucidar no quién tiene derecho a cobrar, que siempre será Hacienda, sino quién tiene obligación de pagar y si se puede o no exigir a otro su pago ya que “hablamos de condiciones generales de contratación con importante asimetría o posición entre las partes de la relación jurídica”.

 

¿Quién debe pagar el impuesto que grava las hipotecas?

 

Como se ha visto en estos días, los Magistrados que componen el Pleno de la Sala III (la de lo contencioso administrativo) del Tribunal Supremo, tienen distintas y enfrentadas opiniones al respecto: 15 Magistrados creen que es el particular hipotecado quien debía pagar el AJD y 14 Magistrados, defendieron que es el Banco quien debe pagar el impuesto de las hipotecas.

El Gobierno ha resuelto, (Real Decreto Ley 17/2018), que sean los Bancos quienes paguen dicho impuesto ligado a las hipotecas, a partir del 10 de noviembre de 2018:

El Boletín Oficial del Estado publica el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre: Este Decreto- Ley modifica el artículo 29 de la LITPAJD para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, es decir, el Banco que concede la hipoteca, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29.

 

¿Puede reclamar la devolución del gasto del impuesto hipotecario (AJD) quien contrató la hipoteca antes del 10-11-2018?

 

Ya he adelantado que sí, y a continuación voy a explicar por qué SÍ se puede reclamar al Banco la devolución del impuesto de AJD que se abonó al firmar la hipoteca.

Con enorme acierto, el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga (D. Jesús Torres Núñez) dictó el 12 de noviembre de 2018 la extensa Sentencia nº 942, que a lo largo de 49 folios analiza con envidiable rigor técnico jurídico, toda la trayectoria del famoso impuesto hipotecario de AJD.

Curiosamente, pese a que la Sentencia dictada tras el polémico Pleno de la Sala III del TS, falla en favor del particular, imponiendo el pago del impuesto de la hipoteca al Banco, empieza diciendo: “que respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, es el prestatario”; después el Magistrado de Málaga analiza la reciente Sentencia de la Sala III del TS de 16 de octubre de 2018 que según él “implica una auténtica modificación del criterio hasta ahora sustentado por el Tribunal Supremo en cuanto al particular de quién debe ser considerado como sujeto pasivo del impuesto de AJD”, ya que “afirma categóricamente que el sujeto pasivo del impuesto referido no es el prestatario, todo lo contrario, es la parte acreedora del negocio jurídico hipotecario” (el Banco), verdadero y único interesado en la constitución de la garantía.

Esta misma Sentencia, se plantea y resuelve afirmativamente la duda que todos nos hemos planteado estos días tras los devaneos del Pleno del TS: ¿Puede aplicarse la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 que falla ex novo en favor de los particulares, a resoluciones pendientes de dictado vistas para sentencia pero no resueltas en la instancia?

A juicio de este Juzgador, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga, “la respuesta es categóricamente sí”.

Hay “un dato incontestable”, según esta Sentencia, y es que “el art. 68.2 del Reglamento del IAJD, ha sido anulado, y es el que establecía -vía reglamentaria- que el sujeto pasivo era el prestatario, luego por tanto ya no existe ese artículo en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto ya no cabe hablar de ese precepto ni siquiera a efectos interpretativos, y por tanto, desde la perspectiva constitucional y legal, y dentro de la independencia de este juzgador, debe acogerse ese criterio”.

Criterio que es el mayoritario de la jurisprudencia menor, (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª en Sentencias de 24 de abril de 2008 y 16 de enero de 2009, Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en Sentencias de 12 de noviembre de 2207, 18 de enero de 2008 y 6 de marzo de 2009, Audiencia Provincial de Málaga Sección VI de 3 de junio de 2013) y que debe servirnos de inspiración para seguir defendiendo los intereses de los particulares, deudores hipotecarios que reclaman en base a la nulidad de la cláusula de gastos, la devolución de los gastos hipotecarios (AJD incluido) que en su día se vieron obligados a pagar, cuando firmaron la hipoteca; como si de una “penalidad civil” o privación de derechos se tratara.

Como señala la Sentencia del Juzgado nº 18 bis de Málaga dictada el pasado 12 de noviembre de 2018, “dada la asimetría de las partes, atendiendo al principio del favor debitoris como principio informador en la duda del Derecho Contractual español, a la duda interpretativa resuelta en el decreto-ley porque recordemos que en pocos días ha habido doctrinas discrepantes del Tribunal Supremo, por lo que se evidencia más aún dicho aspecto interpretativo de la nueva norma, y que en el bloque llamado de Derecho de Consumo rige el principio pro consumidor e indemnidad del mismo, la laguna interpretativa que resuelve el Decreto-Ley junto a las normas propias del Derecho Civil entendido como un orbe o todo, impone necesariamente entender que el pago del impuesto debe soportarlo a los efectos de esta litis la entidad (bancaria) demandada”.

 

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